Por Yves Poirmeur
Traducción Ulises Aquino Jiménez
Passage au crible n°114
Pixabay
El 3 de junio de 2014, BNP Paribas concluyó un acuerdo – final agreement – con la justicia estadounidense, bajo los términos del cual, después de haber sido declarado culpable, aceptó pagar una indemnización de 8,834 millones de dólares (6,500 millones de euros). Por haber utilizado la moneda estadounidense en sus transacciones con los países puestos bajo embargo por Estados Unidos, tiene prohibido igualmente efectuar toda compensación de transacciones en dólares – clearing – en nombre de los comerciantes de petróleo y gas. Además, BNP Paribas se separo de 13 de sus dirigentes, entre ellos el de su filial suiza, estos últimos implicados en los pagos litigiosos. El banco tuvo que establecer también una estructura que busca controlar el respeto a la legislación estadounidense cuando sus operaciones en dólares deban efectuarse en Nueva York. Se trata del epílogo de un procedimiento entablado por el procurador de Nueva York quien sospechaba de esta institución – como de otros establecimientos financieros europeos – de haber violado entre 2002 y 2010 los embargos impuestos unilateralmente por Estados Unidos a Cuba, Irán y Sudán, países considerados entonces como “enemigos” o “apoyando al terrorismo” (Foreign Assistance Act, (1961); Cuban Liberty and Democracy Solidarity (Libertad) Act, (ley Helms-Burton), (1996); Iran and Libya Sanctions Act, (ley D’Amato-Kennedy), 1996)). Esta convención sellada por el pago de la enmienda más alta jamás infringida a un banco extranjero por transacciones que – irregulares en el derecho estadounidense – no lo eran en el derecho francés y tampoco contravenían a las sanciones que habían sido decididas por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, para mantener la paz (Carta de la ONU, Cap. VII).
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Si bien los Estados disponen de una competencia exclusiva sobre su espacio nacional para los actos de coacción en razón del principio de soberanía y de su corolario – el principio de no intervención – el derecho internacional reconoce por otra parte una libertad de principio. En efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional estimó, en el célebre Caso Lotus (CPIJ, 7 de septiembre de 1927, Francia v. Turquía), que las limitaciones a su independencia no pueden presumirse. Esta presunción les permite ejercer su competencia normativa para regir situaciones localizadas en parte o completamente sobre su territorio y, en el extranjero, esas que implican una persona teniendo su nacionalidad, ponen en duda sus intereses fundamentales o incluso amenazan a valores universales. Sin embargo, como un Estado no tiene poder de coacción en el espacio territorial de algún otro, no le puede imponer el respeto de conductas que él prescribe sin el consentimiento del segundo (CIJ, 9 de abril de 1949, Estrecho de Corfú, Reino Unido v. Albania). La aplicación de normas estatales de carácter extraterritorial se enfrenta así clásicamente a la imposibilidad de alcanzar sus destinatarios recalcitrantes, sin la cooperación de los países que los alojan. Es notablemente el caso para las medidas – embargos, boicots, congelamiento de cuentas, prohibición de desplazamiento de los dirigentes – decididas unilateralmente por un Estado a fin de forzar a algún otro o a una entidad extranjera a cambiar de práctica. El éxito de la mayor parte de estas operaciones de contención dependen de su aplicación por las empresas extranjeras cuya colaboración se muestra necesaria para asegurar la estanqueidad. Las tentativas para hacerlas respetar son frecuentemente bloqueadas por la imposibilidad de infringirles sanciones en casos necesarios, el actor estatal se reduce entonces a obtener sobre su propio ámbito de soberanía las consecuencias de su violación. A este respecto, la magnitud de las penalidades golpeando a BNP Paribas aparece reveladora de un crecimiento en el poder coercitivo de Estados Unidos y de un cambio en el paradigma represivo. Mostrándose capaces de sancionar a las firmas extranjeras cuyas actividades en el extranjero contravienen a su legislación, elevan sensiblemente el costo de la violación de los embargos que implementan. De tal manera, refuerzan el nivel de efectividad de los instrumentos jurídicos de su política exterior.
1. El poder estructural de Estados Unidos. Si bien la desterritorialización de la economía ha reducido la capacidad de intervención estatal sobre los operadores de los mercados globalizados, Estados Unidos conservó la suya. Son en adelante capaces de pesar sobre los agentes económicos más de lo que esos mismos influyen sobre ellos. Explotando la necesidad vital de las empresas transnacionales de comerciar sobre su mercado interior o de realizar en su territorio diferentes actividades, consiguen vincularlas a su jurisdicción bajo la amenaza soberana de impedirles el acceso o bien prohibirles el ejercicio, allí donde ellas no pueden tomar riesgos.
2. Un ejercicio transnacional de la coacción jurídica al servicios del hard power estadounidense. Gracias a su hegemonía económica y financiera así como a la preponderancia de su moneda, Estados Unidos consigue colocar a las firmas transnacionales bajo el imperio de su derecho. Por esta vía, acrecientan el campo de aplicación de su legislación sobre el plano extraterritorial. No teniendo necesidad de la colaboración de los otros países para hacerla respetar, sino solamente de la colaboración de las firmas tomadas en sus redes jurídicas, ejercen de tal manera un poder regulador de carácter transnacional y disponen de un poder coercitivo sin igual.
Movilizando todos los recursos de su poder estructural, Estados Unidos ha diversificado los objetos que conectan a las empresas extranjeras a su jurisdicción – ejercicio de actividades sobre su territorio, cotización bursátil, uso de plataformas digitales bajo derecho estadounidense…- y transformó su dominación económica en una hegemonía jurídica. En el caso de BNP Paribas, es a través de la mediación por lo tenido de operaciones realizadas en su moneda, universalmente utilizada en los intercambios internacionales, que ellos operaron esta confluencia. Consideran en efecto que todos los pagos extendidos en su divisa deben ser conforme a su legislación. Las transacciones litigiosas realizadas en consecuencia en dólares americanos y compensadas por la filial neoyorkina de BNP Paribas, la justicia estadounidense se estima competente para iniciar las persecuciones. No lo hubiera podido realizar si otra moneda hubiera sido utilizada para estos pagos.
Bajo el riesgo de perder su licencia de explotación, de verse impedida de compensar operaciones en dólares y de enfrentar un proceso interminable con final incierto antes de ser golpeados por sanciones penales, BNP Paribas finalmente prefirió colaborar con las autoridades judiciales. Así, participó en su propia incriminación aportando las pruebas de su culpabilidad. En lugar de resistirse y llegar a un proceso, buscó obtener ventaja del sistema estadounidense de justicia negociada, que permite encontrar un arreglo (deal) y de poner fin a los procesos por una transacción limitando las acciones. En otros términos, el banco se sometió a los mecanismos procedimentales del derecho estadounidense. Por esta razón debió: 1) realizar una encuesta interna por su propia cuenta en todas sus filiales siguiendo las instrucciones otorgadas por las autoridades judiciales, 2) negociar el monto de la enmienda a pagar, 3) comprometerse a dotarse de un controlador interno (monitor) encargado de verificar que se ajustará en el futuro a la legislación estadounidense y finalmente, 4) institucionalizar un proceso para tal efecto. Este mecanismo judicial se observa perfectamente ajustado a la globalización de los intercambios. Parece igualmente adaptado a las disposiciones de las empresas que son estructuralmente enfocadas a maximizar sus ganancias operando un cálculo costos/beneficios que integran los riesgos jurídicos. Su eficacia tiende a la implementación de un conjunto de instituciones que disponen de los medios de investigación y de negociación para manejarlo. Dirigidos por el Departamento de Justicia y los procesos de los Estados – en este caso el District Attorney de Nueva York – las investigaciones movilizan naturalmente al FBI (Federal Bureau of Investigation). Se benefician del apoyo de agencias especializadas como la OFAC (Office of Foreign Asset Control) dedicada a la gestión del programa de sanciones económicas y la SEC (Securities and Exchange Comission) encargada de la vigilancia de los mercados bursátiles.
Mientras que Estados Unidos no cesa desde la Guerra Fría de desarrollar su arsenal legislativo de carácter extraterritorial instaurando sanciones económicas para aislar a ciertos países – Cuba, Corea del Norte – o bien luchar contra el terrorismo – Irán, Siria, Libia, Sudán -, este dispositivo represivo convirtió insidiosamente a las empresas transnacionales en auxiliares de la diplomacia estadounidense con la cual las otras democracias no están siempre de acuerdo (caso de Francia por el embargo sobre Cuba). Como esta estrategia judicial no involucra solamente los programas de penalidades económicas, sino que se extiende a la lucha contra la corrupción y a la represión de los delitos bursátiles, vuelve al derecho estadounidense el regulador principal de la globalización. Así, permite a los Estados Unidos tomar ventaja del maná financiero de las enmiendas que se infringen. En este caso, se trata de un tipo de renta de dominación jurídica. Retenido en la escena mundial, consagra de manera innegable su hegemonía.
Garapon Antoine, Servan-Schreiber Pierre (Éds.), Deals de justice. Le marché américain de l’obéissance mondialisée, Paris, PUF, 2013.
Strange Susan, Le retrait de l’État. La dispersion du pouvoir dans l’économie mondiale, Paris, Éd. Du Temps Présent, 2011.
Waltz Kenneth, Theory of International Society, Addison Wesley, Reading MA, 1979.
